생각보다 헌법은 구체적입니다

김지형(전 대법관, 법무법인 지평 대표변호사)

추천의 글 들어가며: 나는 헌법정신이 싫다 1부 인권도 가끔 쓸모 있을 때가 있지 1장 조종사가 턱수염을 기를 자유 세금 내고 예비군 끌려가도 / 취준생과 워킹맘 / 직장 성희롱의 손해배상 / 회사원을 위한 헌법 랩소디 / 턱수염이냐 퇴사냐 / 기본권의 힘 / 판관의 더 나은 전략 / 채용 비리와 채용 거부 / 당신이 대법관이라면 / 인권이 판결의 언어가 될 때 2부 나름대로 헌법을 이해하기 위하여 2장 헌법적으로 생각한다는 말 삼성 헌법 . 노란 봉투에 붙인 빨간 딱지 . 법은 1953년부터 있었다 . 균형감 . 어느 대법원 판결의 관전평 . 노동권 vs 경영권 . 결론보다 논증 3장. 노란 리본을 헌법에 묶으며 변형 크로이츠펠트야콥병 / 국가의 의무를 묻다 / 홀로 반대한 재판관 / 생명, 신체, 안전 / 안전의 값 / 3,000만 원 주느냐 8,000만 원 주느냐 / 국가가 제자리로 돌아가는 풍경 4장. 우리 헌법 바로 쓰기 공무원은 노동절에 쉬지 않는다 / 받들겠습니다 / 봉사자의 충성의무 / 근로의 종말 / 노동의 종말 / 루덴스와 파베르 / 사회권적 기본권 3부 같은 언어로 다름을 이해하기 위하여 5장 평등이라는 늦봄 이소노미아 / 같음과 다름에 대한 법칙 / 한국 사회는 평등한가: 네 가지 입장 / 노오력 도그마 / 공정 감수성 / 참을 수 없는 잠정적 우대정책 / 평등이라는 늦봄 / 성별, 종교, 신분 / 아프니까 청춘 고용할당제 / 단정과 단절 6장 별난 마음과 바른 마음 문학적인 양심 / ‘별난 마음’과 ‘바른 마음’의 대화 / 헌법에서 일어나는 충돌 / 삼세판 I / 기꺼이 총을 든 청년들은 7장 소수자의 소리가 울려퍼질 때 격쟁의 이유 / 다수자의 법, 소수자의 권리 / 삼세판 II : ‘계간 그 밖의 추행’ / 소수의견 / 단어의 품격 / 평등권의 침해 여부 / 같은 언어로 다름을 이해하기 위하여 4부. 권리는 법률로써 보장할 수 있으며 8장. 법률 공장을 포기하지 않는다면 유시민과 나경원의 법률 논쟁 / 자유와 권리는 법률로써 제한할 수 있으며 / 법률 공장 국회 / 법률이 필요한 기본권 / 아홉 기둥의 한 목소리 / 국민기초생활 보장법 사건 / 재판의 속도, 입법의 속도 / 의회주의를 포기하지 않는다면 감사의 글 주註

추천의 글
들어가며: 나는 헌법정신이 싫다

1부 인권도 가끔 쓸모 있을 때가 있지

1장 조종사가 턱수염을 기를 자유
세금 내고 예비군 끌려가도 / 취준생과 워킹맘 / 직장 성희롱의 손해배상 / 회사원을 위한 헌법 랩소디 / 턱수염이냐 퇴사냐 / 기본권의 힘 / 판관의 더 나은 전략 / 채용 비리와 채용 거부 / 당신이 대법관이라면 / 인권이 판결의 언어가 될 때

2부 나름대로 헌법을 이해하기 위하여

2장 헌법적으로 생각한다는 말
삼성 헌법 . 노란 봉투에 붙인 빨간 딱지 . 법은 1953년부터 있었다 . 균형감 . 어느 대법원 판결의 관전평 . 노동권 vs 경영권 . 결론보다 논증

3장. 노란 리본을 헌법에 묶으며
변형 크로이츠펠트야콥병 / 국가의 의무를 묻다 / 홀로 반대한 재판관 / 생명, 신체, 안전 / 안전의 값 / 3,000만 원 주느냐 8,000만 원 주느냐 / 국가가 제자리로 돌아가는 풍경

4장. 우리 헌법 바로 쓰기
공무원은 노동절에 쉬지 않는다 / 받들겠습니다 / 봉사자의 충성의무 / 근로의 종말 / 노동의 종말 / 루덴스와 파베르 / 사회권적 기본권

3부 같은 언어로 다름을 이해하기 위하여
5장 평등이라는 늦봄
이소노미아 / 같음과 다름에 대한 법칙 / 한국 사회는 평등한가: 네 가지 입장 / 노오력 도그마 / 공정 감수성 / 참을 수 없는 잠정적 우대정책 / 평등이라는 늦봄 / 성별, 종교, 신분 / 아프니까 청춘 고용할당제 / 단정과 단절

6장 별난 마음과 바른 마음
문학적인 양심 / ‘별난 마음’과 ‘바른 마음’의 대화 / 헌법에서 일어나는 충돌 / 삼세판 I / 기꺼이 총을 든 청년들은

7장 소수자의 소리가 울려퍼질 때
격쟁의 이유 / 다수자의 법, 소수자의 권리 / 삼세판 II : ‘계간 그 밖의 추행’ / 소수의견 / 단어의 품격 / 평등권의 침해 여부 / 같은 언어로 다름을 이해하기 위하여

4부. 권리는 법률로써 보장할 수 있으며
8장. 법률 공장을 포기하지 않는다면
유시민과 나경원의 법률 논쟁 / 자유와 권리는 법률로써 제한할 수 있으며 / 법률 공장 국회 / 법률이 필요한 기본권 / 아홉 기둥의 한 목소리 / 국민기초생활 보장법 사건 / 재판의 속도, 입법의 속도 / 의회주의를 포기하지 않는다면

감사의 글
주註

“남들이 뭐라 하든지 누구나 자기만의 표현방식, 언행, 습관 따위를 적어도 하나쯤 갖고 있지 않은가. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인격권, 자기결정권 같은 인권은 타인에게 피해를 주지 않는 선에서 마음 내키는 대로 선택할 자유를 포함한다. 그것을 실제 삶에서 지켜주는 게 기본권 규정과 국가의 역할일 것이다.”(34~35쪽)“헌법은 취향이 아닌 규정이다. 법인을 포함한 국가의 구성원들이 헌법의 정신이나 가치를 존중하고 말고 할 것이 아니다. 실제 법적 효과를 현실에서 발휘하는 최고 규범이다. 지키고 준수해야 한다. 단지 민간에서 벌어진 법률관계라 해서 상위법이 힘을 발휘하지 못하는 영역이 있는 것이 바람직한지, 기본권의 효력이 우리 생활의 어디까지 작용할 수 있을지 숙의가 필요하다. 헌법의 힘은 한반도의 시공간 어디에서나 언제든지 발휘될 수 있어야 하지 않을까.” (39~40쪽)“다른 견해도 있겠지만 경영권은 (경영학 같은 영역에서 사용되는 것은 차치하고라도) 헌법학의 기본권 언어가 아니라고 생각한다. 이미 우리 헌법은 15조에서 기업하는 사람들의 기본권을 적어두었다. 직업선택의 자유라고 규정했지만, 이 규정이 직업의 자유 전체를 포괄한다는 건 확립된 헌법 이론이다. 헌법 15조에서 직업선택의 자유, 직업수행의 자유(영업의 자유), 직업이탈의 자유를 모두 포함해서 직업의 자유를 도출한다. 기업가가 ‘기업을 운영할 기본권’은 ‘영업의 자유’인 것이다. 여기에 영업과 생산의 물적 수단에 대한 소유권으로서 헌법 23조에 따른 ‘재산권’을 추가하면 경영자의 기본권은 모두 충족된다.”(66쪽)“우리 사법과 법조가 한 단계 더 발전하려면 법학이 최고라는 인식의 한계에서 벗어나 학문의 다양한 견해를 다각적으로 검토할 필요가 있다. 적어도 최고법원만큼은 중요한 법적 쟁점을 풀어가는 과정에서 시민들에게 납득할 수 있는 설명을 해야 한다. 나아가 사회 전체가 나아지려면 모로 가도 서울이라며 결론만 맞출 게 아니라 논리와 과정을 중요시해야 한다고 나는 생각한다.”(72쪽)“생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리, 안전권을 꼭 헌법에 써야만 국가가 이 권리들을 보호해야 하는 것은 아니다. 헌법에 적지 않아도 보장해야 한다는 건 두말할 필요가 없다. 권리 조항을 명시하지 않더라도 국민의 생명을 지키고 안전을 보장할 의무를 헌법 10조에 따라 당연히 국가는 진다. 우리가 뼈저리게 느낀 것처럼 핵심은 국가의 실천이다. 나라를 세우고 헌법을 만든 이유다.”(93쪽) “적극적 평등실현조치는 과거부터 가해진 차별의 결과로 현재 불리한 처지에 있는 집단을 다른 집단과 동등한 수준까지 끌어올려 실질적 평등을 달성하려 한다는 점에서 그 정당성의 근거를 찾을 수 있다. 즉, 역사적으로 소외된 일정한 집단의 불평등한 상황을 바로잡거나 완화할 수 있도록 공권력이 그 집단을 특별취급하는 것은 헌법적으로 금지되는 것이 아니며, 차별취급에 해당하지 않는다.”(132~133쪽)“헌법상 양심의 자유에서 양심은 각자의 신념을 보호한다는 것과 비슷하다. 개개인들이 자신만의 도덕, 신념, 가치관을 서로 인정하고 다수의 판단과 다른 행동을 할 수 있는 것으로 인정하는 문제일 뿐이다. 그런데 여기다 대고 “군대 갔다온 나는 비양심적이냐”는 동문서답을 한다.”(146쪽)“억울한 입장에 놓이지 않은 사람들은 소송도, 소원도, 격쟁도 필요 없다. 사회적으로 발붙일 곳 없는 경제사회적 약자들이 최후로 제기하는 헌법소송은 한국의 화려한 성취 속에 가려진 엄연한 현실적 모순을 교정할 소중한 방법이다. 격쟁을 대체하는 오늘날 헌법소원은 격쟁의 이유도 해결할 수 있는 헌법의 마당이다. 당장 억울함이 없는 나를 포함한 다수 사람들이 이해되지 않는 말을 소리치고 있는 소수자와 약자의 문제 제기에 대해, 한번 숙고해볼 수 있는 기회의 공간이기도 하다.”(163쪽)“첨예한 의견 대립 속에서 헌법재판소, 법원, 국가인권위원회 같은 국가기관은 사회적 약자와 소수자의 의견을 경청하고 배려해야 할 최후 보루다. 나와 다른 견해가 달라도 듣고, 반대하는 시민과 사회적 소수자들에게 상처를 주지 않는, 하나의 문장에서도 품격 있는 언어를 사용하는 헌법재판소의 결정문을 많이 읽고 싶다.”(173쪽)“국부는 증가했는데 빈곤층도 확대됐다. 이러한 불일치는 잘못됐다며 목소리조차 제대로 내지 못하는 가장 힘겨운 사람들이 있다. 국가가 이들의 인간다운 생활권을 법률로 보장하고 있는지 헌법소송이 수차례 제기됐다. 그때마다 헌법재판소 자신은 판단할 전문성이 없으니, 공공부조 같은 복지정책은 국회와 정부의 소관이라는 입장을 지금껏 전제해왔다. 사회경제적 소수자들의 인권에 대해 국회와 정부가 움직이지 않을 때 사법기관은 그것이 자신의 소관이 아니라고만 할 수 있을까. 헌재가 다른 가능성을 언급했다면 경제적 약자들이 보호받을 수도 있지 않았을까.”(198~199쪽)“국회의 법률은 돈과 힘을 가진 정부를 때로는 이끌고 때로는 견제해서 국민이 주권을 가진다는 헌법의 기본 원리를 실현할 핵심 수단이다. 법률유보 원칙에 따라 대강 내용이라도 국민의 대표가 정하고 통제해야 한다. 주권자의 의사를 대리하는 대의기관으로서 의회를 포기하지 않는다면.”(210쪽)

헌법이라는 게 의외로 쓸모가 많습니다
:‘헌법정신’이 싫은 한 젊은 법률가가 발굴하는 헌법의 언어 “저자의 헌법적 정의에 대한 감수성과 묵직하게 던지는 질문들에 찬사를 보낸다.”_전 대법관, 법무법인 지평 대표변호사 김지형“읽으면서 시민으로서 헌법 공부를 하면서 느꼈던 감동을 다시 한 번 체감했고, 판사로서는 재판을 하며 헌법 원칙을 실질적으로 구현하고 있는지 자성하는 기회를 가졌다.”_대구지방법원 판사 류영재 “극단으로 치닫는 우리 사회가 따뜻한 헌법 토론으로 치유되기를 바라는 사람에게 필요한 책이다.”_《경향신문》 사법 전문 기자 이범준
헌법은 살아 있다 우리 사회에 ‘큰일’이 있을 때, 정의가 무너졌다고 많은 사람들이 분노할 때, 어떤 삶들이 바뀌어나가려고 할 때, 어김없이 소환되는 것이 있다. 평범한 삶들에게는 평소에 있는지 없는지도 모를, 혹은 몰라도 사는 데 상관이 없고 없이 사는 게 더 잘 사는 것이라고 믿는 그것이다. 법, 그중에서도 모든 법의 최고 법인 헌법이다. 실제로 헌법은 인권의 보루이자, 인권을 지켜야 할 국가의 의무를 새겨둔 한 공동체의 지향이다.
그런데 이 헌법이 너무 대단하게 느껴져서일까. 헌법은 추상적인 어떤 것 내지는 특별한 어떤 순간에만 소환되는 정의의 기준인 것처럼 사람들의 입에 오르내리는 듯 느껴지기도 한다. 저자는 헌법만큼 추상적인 법으로 오해받는 것도 없을 것이라며, ‘헌법정신’이니 ‘헌법적 가치’니 말의 성찬을 늘어놓으며 헌법을 뜬구름 같은 무언가로 만드는 태도를 경계해야 한다고 말한다. 그래서 저자는 ‘헌법정신’을 싫어한다. 헌법은 자기 좋을 대로 코에 걸면 코걸이, 귀에 걸면 귀걸이 같은 해석하기 나름의 무언가 혹은 취향, 추상적인 어떤 정신 같은 게 아니라는 말이다. 헌법은 실제 규범력이 있는 법이다. 헌법의 내용을 잘 아는 것도 중요하지만, 구체적인 시민들의 삶에서도 헌법의 ‘효능감’을 느끼는 게 중요하다는 뜻이기도 하다. 그래서 이 책은 헌법이 생각보다 구체적이라는 점에서 시작한다. “머릿속을 맴도는 정신이나 추상적인 가치로만 헌법을 표현하면 헌법 규정이 우리 현실의 삶으로 내려오지 못하고 애매모호한 목표처럼 될 수 있다. 헌법은 실제적 규범이다. 민주주의가 그 사회에 내재화되는 만큼 헌법은 현실에 가까이 붙는다. 생각보다 헌법은 구체적이라고 나는 생각한다.”(9쪽) “헌법은 살아 움직이고 변하고 헌법은 살아 움직인다. 생활에서 온전히 구현되는 최고 법이다. 헌법 규정에 위반된 법률은 하루아침에 효력을 잃어 삭제된다. 다른 이의 인격권 같은 기본권을 침해한 사람은 상대방에게 직접 민사 손해배상을 해줘야 한다. 헌법재판을 통해 대통령을 비롯한 공무원이 바로 물러난다.”(9쪽)생각보다 헌법은 구체적입니다 아무리 그래도 헌법이 평범한, 별일없이 살아가는 보통 사람들에게 뭐 크게 소용이 있겠냐고 질문할 수도 있겠다. 헌법이니 기본권이니 하는 것들은 사인(私人)과 사인(私人) 사이에서가 아니라 국가를 대상으로 한 사건에나 적용되는 것 아닐까 하는 것이다. 그런데 이런 사건이 있었다. 한 항공사 기장의 턱수염이 문제가 됐다. 이 기장은 턱수염을 밀 것이냐, 퇴사를 할 것이냐의 기로에 서 있었다. 회사는 내부 용모규정을 들어 턱수염을 기른 이 기장에게 턱수염을 밀라고 지시했고, 이 기장은 개인의 자유가 침해됐고 외국인 조종사는 턱수염을 기를 수 있다며(이 기장이 근무하던 항공사는 외국인 직원에 대해서는 턱수염을 기를 수 있다고 명시했었다) 턱수염을 밀지 않았다. 결국 회사는 턱수염을 밀지 않았다는 이유로 이 기장을 비행 업무에서 배제하기에 이르는데, 이 문제는 법원에서 엎치락뒤치락하다가 결국 대법원까지 가게 된다. 회사의 기본권(영업의 자유)과 직원의 기본권과 충돌한 사건이다. 이때 3심 법원은 기장의 기본권인 일반적 행동의 자유를 회사가 침해했다고 결론을 내렸고, 이 기장은 턱수염을 지킨 채 회사를 다닐 수 있게 됐다.
법이 아무리 세상사, 인간사를 모두 반영하려고 해도 가능하지 않을뿐더러 비어 있는 부분은 생길 수밖에 없다. 그만큼 다양한 것이 삶의 모습이기 때문이다. 그런데 이때, 그러니까 법률이 우리의 삶을 메울 수 없는 그 순간에 헌법이 그 얼굴을 드러내며 시민 개개인의 삶을 구제할 때가 있다. 기본권이라는 그 추상적인 언어가 그 모습을 드러내는 순간이다. 이 책에서 살피는 직장 성희롱 사건이었던 서울대 ○ 교수 사건(교수가 조교를 지속적으로 성희롱해서 인격권을 침해한 사건), 금융감독원 채용 비리 사건(채용 비리로 합격자가 바뀌었던 사건) 등을 따라가다보면 헌법의 효능감, 기본권이라는 게 아주 ‘사적’인 삶의 영역에서도 살아 있다는 것을 자연스레 느낄 수 있게 된다. “직장 성희롱, 직장 갑질, 직장 괴롭힘 같은 문제들도 마찬가지다. 제대로 규울하는 법률이 없다면, 이 문제들은 본질적으로 헌법상 인간의 존엄과 가치에서 유래되는 기본권인 인격권과 관련된다. 평범한 직장인에게 헌법이 의무가 아닌 기본권으로 나타나서 힘을 발휘하는 지점은 이와 같은 곳이다. 이후 법원도 국가 대 개인의 관계뿐 아니라, 개인과 개인의 민사적 법률관계에서 기본적 인권을 다루기 시작했다.”(29쪽)헌법의 언어를 발굴하기 헌법에 있지만, 없는 것만 같은 언어를 발굴해 헌법의 효능감을 되살리려는 시도는 헌법을 둘러싼 여러 문제를 제기하는 것으로 나아간다. 김지형 전 대법관이 이 책을 읽고 언급한 것처럼 “‘없는 듯하지만 있는’ 언어, ‘있는 듯하지만 없는’ 언어, ‘없지만 있어야 할’ 언어, ‘있지만 없어야 할’ 언어, ‘있지만 있으나 마나 한’ 언어들을 모두 섭렵하고 있다”.
‘생명권’, ‘안전권’은 헌법에 명확히 쓰여 있지 않지만 국가가 반드시 보호해야 하는 국민의 기본권이다. ‘경영권’이란 말은 어떠한가? 있는 듯하지만 없는 언어다. 노동3권에 대응하는 경영권이라는 말은 헌법에 없는 말이다. 헌법 어디를 뒤져도 나오지 않는 말인데도 대법원 판결문에 마치 기본권인 것처럼 대법원의 판결문에 등장한다. ‘근로의무’처럼 있지만 없어야 할 언어도 있고, ‘인간다운 생활권’은 헌법에는 있지만 진지하게 다루어지지 않아 ‘있으나 마나 한’ 기본권처럼 취급되기도 한다. 좀 더 나아가 세세하게 단어의 ‘품격’을 논하기도 한다. 가령 동성 사이의 성적 행동을 처벌하는 군형법 추행죄 항목의 위헌를 다투는 사건에서, 헌법재판소 다수의견 결정문에 쓰인 ‘혐오감’ 같은 표현을 지적한다. “객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하면서 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위로서”와 같은 표현은 불필요한 생채기를 남길 수 있다는 것이다.
저자는 다양한 판결문, 결정문, 나아가 헌법재판소의 소수의견까지 소개하며 헌법의 언어들을 우리의 삶에 끌어다붙인다. 기존의 판결과 결정들의 아쉬움을 비판적으로 볼 수 있도록 독자들을 가이드하기도 하고, 헌법의 정신이 형형히 살아 있는 법의 문장들을 소개하기도 한다. 나아가 헌법의 언어 어떻게 바뀌어야 할지, 어떤 언어를 담아야 할지 제안을 하기도 한다.
우리가 합의한 유일한 공동체의 언어
: 다름을 환대하는 헌법 읽기 저자는 나아가 헌법이 우리 공동체가 합의한 유일한 언어라는 점에 주목하고, 이 헌법을 공동체 안에서 다른 서로를 이해하는 출발점으로 삼자고 제안한다. “헌법은 서로 다른 우리가 유일하게 합의한 공동체의 언어다. 내 주장을 헌법에 근거해서 설명하고 상대가 가진 의견을 듣고 토론하고 서로를 이해할 때, 우리는 거대한 헌법의 구체적인 모습을 더 잘 알게 될 것이다. 또한 공통의 약속을 구체적으로 말할 때 사회가 겪는 갈등을 잘 해결하는 데 도움이 되리라 믿는다.”(11쪽)그래서 최근 한국사회에서 논란의 중심이 되어온 감각, 공정성과 차별에 대한 감수성을 한 사회의 공통 언어인 헌법을 통해 어떻게 풀어갈 수 있을지도 공들여 논한다. 청년들에게 일정 정도의 일자리를 배분하라는 청년고용할당제는 차별적인 법일까? ‘별난’ 마음을 가진 양심적 병역거부자들의 대체복무제를 인정하는 것은 ‘보통’의 마음을 지니고 군복무를 하는 이들과의 형평성에 어긋난 것일까? 지금도 위헌소송이 진행되고 있는 동성 군인 사이의 성적 행위를 처벌하는 군형법의 ‘계간이나 그 밖의 추행’ 문제는 어떠한가? 평등과 차별, 다름을 받아들여야 하는 순간에 헌법의 언어에서 토론과 논쟁을 시작해보는 것은 어떨까.
저자는 다수자를 중심으로 형성된 법제도가 소수자의 권리와 충돌할 때, 그러니까 다수자의 상식이 소수자의 권리를 침해하서 소수자가 소리칠 때, 권리는 가장 진지하게 받아들여져야 한다고 전제한다. 그때 사법부의 존재 이유가 드러난다고 한다. 다수 국민이 선출한 국회의원과 대통령이 입법과 행정을 담당하기에 소수자들의 권리를 나서서 챙기기가 어려운 현실 속에서, “헌재와 법원은 소수자의 인권 보호 여부를 마지막으로 검증하는 낙동강 최후 방어선”(162쪽)이 된다는 것이다.
그저 내가 싫다고, 불편하다고 누군가의 외침을 부정할 것이 아니라 한번쯤 우리 모두가 합의한 헌법이라는 공통의 언어 속에서 서로의 주장과 논리를 이해해보자고 저자는 제안한다. 어쩌면 헌법 안에서 상대방의 의견을 이해해보려는 마음과 자세가 혐오와 배제를 내려놓을 수 있게 되지 않을까 하는 기대를 담아서.
헌법의 기본권이 판결에서 어떤 문장과 언어로 나타나는지 확인하고, 보통의 사람들의 기본권을 법제도가 잘 보장하지 못할 때 헌법을 통해 어떻게 기본권을 주장할 수 있는지 살펴보는 1부, 헌법의 논증과 용어에 집중해 노동에 관련된 판례를 비평하는 2부, 평등권과 소수자를 다룬 판례에 대한 생각과 논리를 적은 3부, 헌법을 구체화하는 법률의 문제를 국민기초생활 보장법으로 풀어낸 4부까지의 여정을 함께한 독자들에게 조금이나마 나를 지키고 다름을 환대하는 방법으로 헌법이 가까이 다가와 있기를 바란다.