오로지 변시 고득점을 위한

- 독자대상 : 변호사 시험 준비생 - 구성 및 특징 : 이론

1. 제325조 후단무죄(1) - 증거부족의 경우t3
가. 증거능력 없는 증거t3
1）경찰 피신조서(제312조 제3항)t3
가) 경찰 피신조서 일반t3
나) 공범인 공동피고인의 경찰 피신조서t4
2) 검찰 피신조서(제312조 제1항, 제2항)t6
가) 검찰 피신조서 일반t6
나) 공범인 공동피고인의 검찰 피신조서t6
다) 공범 아닌 공동피고인의 경찰ㆍ검찰 피신조서t7
3) 참고인 진술조서(제312조 제4항)t9
4) 진술서(제313조)t10
가) 진술자의 서명 또는 날인이 없는 경우 - 주로 ‘수사보고’가 출제t10
나) 진술서의 성립의 진정이 인정되지 아니하는 경우 - 녹음파일, 녹취서 관련 자주 출제됨t11
다) 공동피고인의 고소장t12
5) 전문법칙 예외(제314조)t13
６) 전문진술(제316조) 15
가) 제316조 제1항 관련 기재례t15
나) 제316조 제2항 관련 기재례(1) - 주로 ‘출석불능’ 요건 관련하여 출제t15
다) 제316조 제2항 관련 기재례(2) - 원진술자인 공동피고인이 법정에 출석하여 재판을 받고 있으므로 증거능력을 배척하는 유형 16
라) 제316조 제2항 관련 기재례(3) - 진술의 특신상태가 부정되는 경우t17
7) 재전문증거t18
가) 원진술자가 법정에 증인 등으로 출석하고 있음을 이유로 증거능력을 배척하는 기재례t18
나) 원진술자의 출석불능을 인정할 수 없어 증거능력을 배척하는 기재례t19
다) 재재전문증거에 대한 기재례t20
8) 공동피고인이 선서 없이 한 법정진술t21
가) 공범 아닌 공동피고인의 법정진술 배척t21
9) 자백배제법칙(제309조)t22
10) 번복조서의 증거능력 배척t23
11) 디지털증거 - 사본의 진정성t24
12) 위법수집증거배제법칙(제308조의2) 관련t25
가) 영장주의 위배 - 관련성 없는 물건의 압수 등t25
나) 강제채혈 관련 영장주의 위배t27
다) 디지털 증거 관련 영장주의 위배t28
라) 진술거부권 불고지t28
마) 변호인의 조력을 받을 권리 침해t29
바) 위법한 체포t29
사) 통신비밀보호법 위반t30
나. 신빙성 없는 증거t31
1) 진술의 일관성 31
2) 피해자, 목격자 진술과 객관적 증거와의 불일치 또는 피고인 변소와 객관적 증거의 일치t33
3) 경험칙, 상식t35
4) 범인식별진술의 신빙성t36
5) 공동피고인 관련 문제인 경우 특수한 기재례 - 「공범 간 책임전가」 특성에 따른 공범 진술의 신빙성 배척t37
다. 신빙성 판단 종합 기재례t38
라. 공동피고인 관련 변호사시험 기출 신빙성 관련 기재례 종합t43
마. 부족증거t51
바. 소결론t53

2. 제325조 후단무죄(2) - 사실관계/법리/달리 유죄의 증거없음t54
가. 상습성을 배척하는 기재례t54
1) 상습절도와 관련한 상습성의 인정여부t54
나. 공모관계의 이탈 기재례t55
1) 공모관계의 이탈t55
다. 횡령 관련 기재례(불법원인급여)t57
1) 배임증재의도로 전달을 의뢰받은 금원을 사용한 경우 횡령죄의 성부t57
라. 배임 관련 기재례(저당권이 설정된 목적물의 처분 등)t58
1) 저당권이 설정된 자동차를 타인에게 매각처분하는 경우 배임죄의 성부t58
마. 사기 관련 기재례(처분행위 부정 등)t59
1) 직원에게 최신형 태블릿을 사겠다며 한번 보여 달라고 했고, 직원이 태블릿을 주기에 건네받아 이것저것 눌러 보다가 이를 들고 나왔다고 하는 경우 사기죄의 성부t59
바. 절도 관련 기재례t60
1) 협박에 의하여 갈취한 신용카드와 관련하여 피해자의 하자 있는 사용승낙에 기하여 예금을 인출한 경우t60
사. 부수법위반 관련 기재례t61
1) 발행일자의 기재가 없는 수표t61
2) 보충권을 부여받은 경우t61
3) 지급제시기간을 도과하여 수표가 지급제시된 경우t62
아. 명예훼손 관련 기재례t64
1) 공연성이 없는 경우t64
자. 공무방해 관련 기재례t65
1) 경찰공무원에 대한 협박이 인정되지 않는 경우 공무방해죄의 성부t65
2) 적법한 직무집행이 아닌 경우 공무집행방해죄의 성부t65
차. 강제집행면탈 관련 기재례t66
1) 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 재산에 대한 강제집행면탈죄의 성부t66
2) 피해자의 유효한 채권이 존재하지 않는 경우 강제집행면탈죄의 성부t66
카. 도교법위반(음주운전)죄 관련 - 혈중알콜농도 측정 관련 기재례t67
타. 특가법위반(도주차량) 관련 기재례t69
1) 구호조치의 필요성이 부정되는 경우t69
파. 특가법위반(운전자폭행) 관련 기재례t70

3. 제325조 후단무죄(3) - 보강증거가 없는 경우t71
가. 기록상 아무런 보강증거가 없는 경우 기재례t71
나. 기록상 외형상으로는 보강증거가 있지만 그 증거능력이 없는 경우t72
1) 보강증거가 피고인의 자백을 그 내용으로 하는 것에 불과한 경우t72
2) 보강증거가 위법수집증거인 경우t73
3) 보강증거가 전문법칙 등에 기하여 증거능력이 없는 경우t76

4. 제325조 후단무죄(4) - 공소사실 이유무죄/축소사실 등t79
가. 아청법 → 강제추행t79
나. 성폭법위반(특수강간;주거침입 + 강간) → 강간t80
다. 특경법위반(사기, 횡령 등) → 단순 사기 내지 횡령t81
라. 특가법위반(뇌물) → 단순 뇌물t83
마. 특수협박죄 → 협박t84
바. 기수범 → 미수범t85
사. 공범의 예견가능성 부정t86
아. 합동범의 요건 부정t87

5. 제325조 전단무죄t88
가. 증거관계 등을 판단함이 없이 공소사실 자체만을 가지고 [공소사실→“법리”→결론]으로 나아가는 유형t88
1) 횡령t88
가) 공소사실 기재 자체로 불법원인급여가 드러나는 사안t88
나) 보충권 남용행위로 생겨난 약속어음이 문제되는 사안t89
다) 위탁관계가 부정되는 사안t89
라) 명의신탁 사안t89
마) 횡령과 사기의 비양립적 관계t91
2) 배임t92
가) 이중매매 사안t92
나) 대물변제예약 사안t92
3) 절도t93
가) 야간주거침입절도 공소사실과 관련하여 ‘주간’에 침입한 것이 문제되는 사안t93
나) 재산상 이익을 대상으로 한 절도 성부가 문제되는 사안(다만 축소사실인 컴퓨터등사용사기죄는 유죄 가능)t93
4) 사기t95
가) 사기의 처분행위가 없는 사안t95
나) 채권양도인이 채권양도통지 사실을 고지 하지 않은 상태에서 채무를 변제받은 것이 사기라는 취지로 공소제기된 사안t95
다) 사망자를 상대로 한 판결을 받은 사안t95
라) 절취한 신용카드를 현금지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 자기 계좌로 예금을 이체한 사안t96
마) 장물취득죄에 기하여 취득한 수표를 대금지급을 위해 사용한 사안t97
5) 여신전문금융업법 위반t98
가) 신용카드로 ‘예금’을 인출한 사안t98
6) 장물t100
가) ?재산상 이익 내지 재산범죄로 취득한 재물이 아니어서 장물죄가 성립하지 아니하는 사안t100
7) 문서죄 관련t101
가) 이미지파일을 만들어내고 그 이미지파일이 저장된 스마트폰을 보여준 사안t101
나) 글자를 오려붙인 공무원증을 전자복사기로 복사한 경우t101
다) 신용카드부정사용과 사문서위조 및 위조사문서행사의 관계t102
라) 사문서의 작성권한 있는자가 그 지위를 남용하여 자기 이익 도모 목적으로 문서작성시 자격모용 사문서작성의 성부t102
마) 허위진단서작성과 허위공문서작성의 관계t102
바) 공무원 아닌 자는 허위공문서 작성의 간접정범이 될 수 있는가?t103
사) 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서(ex. 주민등록증)를 사용권한 없는 자가 용도 ‘외’의 사용을 한 경우t103
아) 공정증서원본불실기재죄의 ‘불실기재’에 불해당t103
8) 무고t105
가) 마치 공소시효가 완성되지 않은 것처럼 고소한 사안 → ‘유죄’t105
나) 단순한 정황의 과장t105
9) 교통사고특례법·도로교통법 위반 관련t107
가) 운전면허정지처분을 받은 상태에서 운전한 경우t107
나) 도교법상 과실재물손괴 객체t107
10) 명예훼손t108
가) 명예훼손의 사실의 적시가 인정되지 않는 사안t108
11) 업무방해t109
가) 공무를 ‘위력’으로써 방해하였다고 하면서 업무방해로 기소한 경우t109
12) 범인도피t110
가) 범인도피t110
나. [공소사실 → 법리 → 결론] 중 ‘법리’와 관련하여 법조문만 보더라도 죄가 되지 아니함을 판단할 수 있는 사안t112
1) 특가법위반(보복협박등) → ‘민사’손해배상청구 사건과 관련하여 보복목적으로 협박한 것이 문제되는 사안t112
2) 아청법위반(강제추행) → 피해자가 19세 미만의 자가 아닌 경우t113
3) 도로교통법위반(업무상과실 재물손괴) → 피고인이 운전한 차가 파손되었다는 점t113

6. 검토의견서(피고인주장 배척)t114
가) 사자(死者) 명의의 서류이므로 위조가 인정되지 않는다는 주장t114
나) 사자(死者) 명의의 수표이므로 부수법위반이 인정되지 않는다는 주장t114
다) 단순히 장난삼아 수표금액을 보충한 것일 뿐이어서 행사할 목적이 없으므로 부수법위반이 인정되지 않는다는 주장t114
라) 특가법위반의 축소사실인 교특법위반과 관련하여 “횡단보도 앞에 차량을 위한 별도의 신호가 없고 보행자를 위한 신호등도 없었다는 주장”t115
마) 모욕죄에 대하여 공범에 대한 고소가 취소되었으므로 공소기각 사유가 있다는 주장t116
바) 폭처법 공동강요죄와 관련하여 친족의 고소취소 의사가 표시되었다는 주장t116
사) 기존 횡령행위의 불가벌적 사후행위라는 주장t116
아) 상대적 친고죄에 해당하고 적법한 고소가 없거나 고소가 취소되었다는 주장t117
자) 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있지 않다는 주장t117
차) 이미 사기범행으로 인해 확정판결을 받았음에도 또다시 사기로 처벌받는 것은 억울하다는 주장t118
카) 자기 소유 회사의 자산에 대해 담보권설정등기를 한 것에 불과하므로 배임 내지 업무상 횡령이 되는 것은 억울하다는 주장 119
타) 피해자로부터 적법한 권한위임을 받았으므로 사문서변조 등이 인정되지 않는다는 주장t121

7. 면소판결(1) - 제1호 확정판결t122
가. 공소사실의 동일성t122
1) 경범죄처벌법상 음주소란행위(동법 제3조 제1항 제20호)와 형법 제314조 제1항 업무방해죄t122
2) 경범죄처벌법상 불안감조성행위(동법 제3조 제1항 제29호)와 형법 제329조 절도죄t122
나. 포괄일죄t124
1) 상습범t124
가) 상습사기t124
나) 상습존속폭행t125
다) 상습도박t125
2) 기타 포괄일죄t127
가) 신용카드부정사용과 사기t127
나) 구 특가법상 상습절도와 주거침입t127
다) 정통망법위반t128
라) 식품위생법위반t128
마) 동일한 기회에 수개의 도교법위반(음주운전)t129
다. 상상적 경합t130
가) 명예훼손t130
나) 변호사법 위반(동법 제111조 제1항, 제116조)과 사기t130
다) 업무상배임과 사기t130
라) 위조사문서행사t131
마) 도로교통법위반(무면허운전과 음주운전)t132

8. 면소판결(2) - 제3호 공소시효완성t134
가) 부수법위반t134
나) 점유이탈물횡령t135
다) 뇌물공여t135
라) 특수협박의 축소사실인 단순 협박t136
마) 특가법위반의 축소사실인 뇌물수수t136
바) 모욕 : 공범에 대한 공소시효 정지 여부 137

9. 공소기각판결(1) - 제2호t138
가. 공소장일본주의 위반t138
나. 공소사실의 불특정t139
가) 폭처법위반(공동폭행)t139
나) 마약류관리법 위반t139
다. 친고죄에 있어서 적법한 고소가 없는 경우t140
1) 상대적친고죄t140
가) 야간주거침입절도t140
나) 절도t140
다) 사기t141
라) 횡령t141
마) 배임t142
바) 강도(이유무죄)의 축소사실인 공갈t143
사) 야간주거침입절도 관련t144
아) (준)강도(이유무죄)의 축소사실인 절도가 문제되면서 상대적친고죄에 해당하게 된 경우t144
2) 모욕죄t146
3) 업무상비밀누설t147
4) 아청법위반의 축소사실인 ‘구 형법’상 강제추행t148
가) 아청법위반(강제추행)(이유무죄)의 축소사실인 강제추행이 문제되면서 구 형법상 친고죄인 강제추행죄가 문제된 경우t148
라. 반의사불벌죄 처벌불원의사 관련t149
1) 협박죄에 대한 처벌불원의사가 표시되었음에도 협박죄로 공소제기한 후 공갈죄로 공소장변경 사례t149
2) 폭행t150
가) 공갈죄(이유무죄)의 축소사실인 폭행죄에 대한 처벌불원의사t150
3) 교특법위반t151
가) 일반적인 교특법위반 기재례t151
나) 축소사실로서 교특법위반이 문제되고 공소기각 판결이 가능한 사안t152
다) 축소사실로서 교특법위반이 문제되지만 교특법 제3조 제2항 단서 사유에 해당하여 공소기각 불가한 사안t153

10. 공소기각판결(2) - 제5호t155
가. 상대적 친고죄t155
1) 횡령t155
2) 절도t155
3) 특수절도t156
4) 사기t157
나. 폭행t158
다. 모욕t159
가) 공판기일에 피해자가 증인으로 출석하여 고소취소 의사 표시t159
나) 공범에 대한 고소취소 문제t159
라. 사자명예훼손t160

11. 공소기각판결(3) - 제6호t161
가. 명예훼손 및 정보통신망법 제70조t161
나. 폭행t163
1) 축소사실인 폭행에 대하여 처벌불원의사가 표시되었다고 보기 어려운 경우t163
2) 폭처법위반(공동폭행)의 축소사실인 폭행에 대하여 처벌불원의사가 표시된 경우t163
3) 특수폭행의 축소사실인 폭행에 대하여 처벌불원의사가 표시된 경우t165
다. 협박t166
1) 가중범죄(이유무죄 - 특가법상 보복협박)의 축소사실인 협박 관련t166
라. 교특법위반 167
1) 교특법위반 일반 사례t167
마. 부수법위반t168
1) 수표회수 또는 수표소지인의 명시적 의사에 반하는 경우t168
나) 수표회수의 효력이 다른 공범에 대하여도 미치는지t168

12. 공소기각결정t169

13. 형면제t170
가) 절도 관련t170
나) (특수)공갈 관련t171
다) 중지미수 관련(형법 제26조 필요적 감면)t171

14. 보석허가청구서t172
1) 기재례(1)t172
2) 기재례(2)t174
3) 기재례(3)t176